O direito de retirada nas sociedades de capital

Cassiano Rodrigues Botelho

Mesmo nas sociedades regidas pela Lei das S.A., é possível buscar proteção ao direito de retirada. Trata-se de exceção que tende a ser aplicada a um grande número de empresas de pequeno ou médio porte quando regidas pela Lei das S.A., mas constituídas com intuito pessoal.

Tema muito comum em sociedades é a dificuldade de retirada de sócios insatisfeitos com o desempenho e resultados da atividade empresarial.

Nas Sociedades Simples, o direito de retirada é assegurado pelo Código Civil e pode ser exercido a qualquer momento, mediante o envio de notificação com 60 dias de antecedência aos demais sócios. Com a retirada, torna-se obrigatória a dissolução parcial da Sociedade para pagamento do sócio retirante de acordo com a situação patrimonial, caso o contrato social não preveja outro procedimento.

Em outros tipos societários, como as Sociedades Anônimas Fechadas, as regras não são tão claras. Com a permissão dada pelo Código Civil de 2003 para que Sociedades Limitadas fossem regidas subsidiariamente pela Lei das S.A., a questão ganhou ainda mais importância, pois passou a abranger muitas sociedades de pequeno ou médio porte.

Não há lei que permita expressamente a retirada do sócio e a dissolução parcial da Sociedade Anônima ou da Sociedade Limitada regida pela Lei das S.A.. Diversamente disto, a Lei das S.A. somente prevê o direito de retirada em hipóteses específicas, como no caso de o sócio não concordar com uma deliberação da Assembleia de Sócios. Por outro lado, a Lei das S.A. também não nega o direito de retirada, apenas assume sua incompatibilidade com a natureza das Sociedades Anônimas.

A Constituição Federal, ao tratar das liberdades individuais, prevê no artigo 5º, inciso XX, que “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado”. De fato, ninguém é obrigado a praticar qualquer ato por tempo indeterminado contra sua vontade.

Em vista disto, a possibilidade de dissolução parcial em relação a um sócio de Sociedade Anônima tem sido objeto de discussão no Poder Judiciário. Em muitas decisões, especialmente na década de 1990 e início dos anos 2000, os Tribunais adotaram postura mais formalista, entendendo que o direito de retirada e a dissolução parcial são incabíveis em qualquer Sociedade Anônima, mesmo naquelas de médio porte e baseadas em relacionamentos pessoais entre os sócios.

Em tais decisões, os Tribunais concentravam-se no inegável aspecto pecuniário das sociedades de capital, onde privilegia-se a formação do capital social desconsiderando-se a pessoa dos sócios.

Mais recentemente o Superior Tribunal de Justiça adotou postura mais amena e compatível com sociedades anônimas fechadas ou familiares, extensível ainda às sociedade limitadas regidas pela Lei das S.A.. Em caráter de exceção à regra geral, o STJ reconheceu que se a sociedade anônima foi constituída em razão da qualidade de cada pessoa ou sócio participante, o direito de retirada deve ser assegurado devido à simples quebra de confiança entre os sócios:

“DIREITO COMERCIAL. SOCIEDADE ANÔNIMA. GRUPO FAMILIAR. INEXISTÊNCIA DE LUCROS E DISTRIBUIÇÃO DE DIVIDENDOS HÁ VÁRIOS ANOS. QUEBRA DA AFFECTIO SOCIETATIS. DISSOLUÇÃO PARCIAL.

POSSIBILIDADE.

(...)

III - É inquestionável que as sociedades anônimas são sociedades de capital (intuito pecuniae), próprio às grandes empresas, em que a pessoa dos sócios não têm papel preponderante. Contudo, a realidade da economia brasileira revela a existência, em sua grande maioria, de sociedades anônimas de médio e pequeno porte, em regra, de capital fechado, que concentram na pessoa de seus sócios um de seus elementos preponderantes, como sói acontecer com as sociedades ditas familiares, cujas ações circulam entre os seus membros, e que são, por isso, constituídas intuito personae. Nelas, o fator dominante em sua formação é a afinidade e identificação pessoal entre os acionistas, marcadas pela confiança mútua. Em tais circunstâncias, muitas vezes, o que se tem, na prática, é uma sociedade limitada travestida de sociedade anônima, sendo, por conseguinte, equivocado querer generalizar as sociedades anônimas em um único grupo, com características rígidas e bem definidas.

Em casos que tais, porquanto reconhecida a existência da affectio societatis como fator preponderante na constituição da empresa, não pode tal  circunstância ser desconsiderada por ocasião de sua dissolução. Do contrário, e de que é exemplo a hipótese em tela, a ruptura da affectio societatis representa verdadeiro impedimento a que a companhia continue a realizar o seu fim, com a obtenção de lucros e distribuição de dividendos, em consonância com o artigo 206, II, ‘b’, da Lei nº 6.404/76, já que dificilmente pode prosperar uma sociedade em que a confiança, a harmonia, a fidelidade e o respeito mútuo entre os seus sócios tenham sido rompidos.

(...)

Embargos de divergência improvidos, após rejeitadas as preliminares.” (STJ - EREsp 111294/PR - Rel. Ministro Castro Filho)

Desta forma, com o apoio do Poder Judiciário, mesmo nas Sociedades regidas pela Lei das S.A., é possível buscar a proteção ao direito de retirada. É importante destacar que este posicionamento é uma exceção, mas que tende a ser aplicada a um grande número de empresas de pequeno ou médio porte quando regidas pela Lei das S.A. mas constituídas com intuito pessoal.

Ressalte-se que não apenas é assegurado o direito de retirada de qualquer sócio, como também o direito à dissolução parcial, ou seja, a liquidação de ativos suficientes para o pagamento ao sócio retirante de sua quota parte calculada em função da situação patrimonial da Sociedade.

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