13 de abr de 2014

Proteção do trabalhador terceirizado




A Lei  "acaba com o tratamento distinto que existe hoje em relação aos empregados da CLT. Essa é uma prática que estigmatizou o terceirizado. Até a chegada dessa Lei ele era tratado como um trabalhador de segunda categoria."


O que é a Lei de Proteção ao Trabalhador Terceirizado?
por Sandro Mabel

Tire dúvidas relacionadas ao PL 4330/2004, o qual protege mais de 12 milhões de terceirizados que, com suas famílias, representam 40 milhões de brasileiros. Elaboramos uma cartilha didática para as perguntas mais frequentes.
O Projeto de Lei n. 4.330/2004, que dispões sobre a proteção ao trabalhador terceirizado, garante aos 12 milhões de empregados de empresas prestadoras de serviço a terceiros os mesmos direitos da CLT: 13o salário, férias remuneradas, adicional de férias, descanso semanal remunerado, hora extra com 50% de acréscimo, adicional noturno, licença maternidade, licença paternidade, estabilidade à gestante, contribuição previdenciária e recolhimento do FGTS. Além disso, a Lei determina que os terceirizados sejam tratados como um funcionário regular no que se refere ao acesso ao refeitório, a eventuais serviços de transporte e ao serviço médico interno da empresa que contrata a prestadora de serviço. Ela acaba com o tratamento distinto que existe hoje em relação aos empregados da CLT. Essa é uma prática que estigmatizou o terceirizado. Até a chegada dessa Lei ele era tratado como um trabalhador de segunda categoria.

COMO A LEI GARANTE ESSES DIREITOS?

Ela criou uma cláusula anticalote, que transforma o terceirizado no trabalhador mais protegido do Brasil. Funciona assim: para que o trabalhador terceirizado tenha segurança de que vai receber seus direitos trabalhistas, a Lei determina que a sua empresa precisa ter um seguro-garantia ou então tem de apresentar uma fiança bancária que cubra as despesas da rescisão do contrato de trabalho. Ela também pode optar por fazer uma caução em dinheiro. Neste caso, a caução terá de ser de pelo menos 4% do valor total do contrato que a terceirizada tem com a empresa principal, chamada de contratante. E este valor ficará numa conta vinculada que só pode ser movimentada com autorização da contratante. Além disso, a Lei obriga a empresa que contrata uma prestadora de serviços a fiscalizar o recolhimento dos direitos trabalhistas e previdenciários dos funcionários terceirizados. E permite que a contratante retenha parte do pagamento do contrato para honrar as obrigações trabalhistas e previdenciárias que a terceirizada não tenha eventualmente cumprido.

HOJE NÃO EXISTEM DIREITOS PARA OS TRABALHADORES TERCEIRIZADOS?

Os direitos deveriam ser cumpridos. Mas existem casos de empresas que contratam um trabalhador por 12 meses e rescindem seu contrato antes dele ter direito a férias, por exemplo. O fato é que sem a Lei de Proteção ao Terceirizado o trabalhador não tem nenhuma garantia de que vai receber seus direitos.

POR QUE, SEM A LEI, O TRABALHADOR NÃO TEM GARANTIAS DE SEU DIREITO?

Porque o Brasil infelizmente vive uma lacuna legal, um limbo jurídico, que facilita a criação de empresas fantasmas, que fecham sem pagar os trabalhadores. São empresas sem o capital necessário, empresários que não possuem patrimônio para honrar essas obrigações e muitas vezes escapam da Justiça, prejudicando milhares de famílias.

COMO A NOVA LEI RESOLVE O PROBLEMA DA GARANTIA DOS DIREITOS DOS TRABALHADORES?

De várias formas. A mais importante é a cláusula anticalote. Mas ela atua em outras frentes. A Lei proíbe, por exemplo, a intermediação de mão de obra, os chamados “gatos”, onde se concentra grande parte das denúncias de trabalho similar à escravidão. Ela também acaba com a chamada “empresa guarda-chuva”, aquelas que têm empregados para qualquer atividade: limpeza, segurança, transporte, secretariado, manutenção de equipamentos. A partir da nova Lei, empresas que prestam serviços terceirizados terão de ter um objeto social único, compatível com o serviço contratado. Ou seja, se ela for uma empresa de segurança, não poderá oferecer serviços de limpeza. Além de tudo isso, ela transforma a empresa principal, que contrata o serviço da terceirizada, em responsável solidária, caso ela não fiscalize o cumprimento dos direitos dos trabalhadores. Isto significa que, em caso de calote, o trabalhador vai poder ir à Justiça e cobrar seus direitos não só da empresa que o contratou, mas também diretamente da empresa principal.

POR QUE MUITA GENTE FALA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO?

Por não conhecer corretamente o projeto. Precário é como está hoje, com os trabalhadores sem nenhuma garantia, submetidos a um vazio jurídico. A nova Lei, ao contrário disso, cria uma rede de proteção tripla ao trabalhador terceirizado. Antes de tudo, tem esse dispositivo anticalote porque obriga as empresas a criar um fundo ou contratar um seguro para pagar os direitos dos trabalhadores. E depois coloca a empresa contratante como duplamente responsável: primeiro por conferir o cumprimento dessas obrigações trabalhistas e previdenciárias e finalmente porque ela passa a responder à Justiça, caso o trabalhador seja prejudicado.

EMPRESAS TERCEIRIZADAS FECHAM OU TROCAM A RAZÃO SOCIAL, MAS MANTÊM, SOB O NOVO NOME, ALGUNS DOS ANTIGOS TRABALHADORES QUE, NO ENTANTO, PERDEM O DIREITO A FÉRIAS E OUTRAS VANTAGENS. COMO FICA O CASO DELES?

A Lei prevê que, para esses trabalhadores que seguem com a mesma função, prestando o mesmo serviço que antes, a nova contratada deve assegurar a manutenção do salário e os demais direitos previstos anteriormente. Esse caso é bastante comum com alguns serviços da Petrobras. Como ela tem um serviço altamente especializado e concorrências públicas, muitas vezes o vencedor de uma licitação pega o trabalhador do contrato antigo. Até para evitar que ele fique sem férias, a Lei prevê que ele pode, ao contrário dos celetistas, gozar o primeiro período de férias a partir do sétimo mês do contrato. Se houver rescisão, no entanto, ele fica obrigado a compensar a diferença em dinheiro para a empresa.

TRABALHADOR DOMÉSTICO PODE SER TERCEIRIZADO?

Não. A Lei não se aplica ao trabalhador doméstico que já tem uma legislação específica.

SE FOR PARA CUMPRIR TUDO O QUE ESTÁ NA CLT, ENTÃO POR QUE É PRECISO UMA LEI PARA O TRABALHADOR TERCEIRIZADO?

Por vários motivos. Porque nos mais de 70 anos de história da CLT, o Brasil ficou mais complexo e o mundo também mudou. As empresas brasileiras precisam competir com concorrentes de todo o mundo. O trabalho ficou muito especializado. Nem todas as empresas precisam ou podem ter todas as especialidades que necessitam. É aí que entra o papel da empresa terceirizada, nesta economia complexa e global que a gente vive hoje. Ela fornece serviços temporários e especializados para outras empresas. Pegue, por exemplo, o caso de uma empresa petroquímica. Ela tem equipamentos muito sofisticados que precisam de manutenção. Mas é uma manutenção muito específica, que acontece em geral de quatro em quatro anos. Nessa hora, ela precisa contratar 20 vezes mais pessoas que o seu quadro normal de empregados. Mas ela não tem serviço para todas essas pessoas o tempo todo, apenas de quatro em quatro anos. Então ela contrata temporariamente empresas especializadas na manutenção de equipamentos. E essa empresa pode manter esses trabalhadores porque ela tem outros contratos de prestação de serviços de manutenção em outras indústrias. Ou então vamos pegar um exemplo mais comum, na construção civil. Hoje os trabalhadores que erguem os prédios se especializaram: um faz apenas a colocação de azulejos, outro faz a parte elétrica. E tem empresas que fazem a concretagem. Cada um trabalha numa parte da obra, a concretagem vem antes, o azulejo vai por último. Mas, se uma construtora tivesse que ter todos os funcionários especializados o tempo todo, os apartamentos que ela entrega custariam mais que o dobro do preço. Além do mais, não haveria azulejistas ou eletricistas suficientes para todos os prédios que estão em construção. Ou seja, a especialização levou à terceirização, que ajudou as empresas a oferecer serviços e produtos melhores, sem que o custo inviabilize o negócio.

É UMA LEI PARA AS EMPRESAS?

É uma lei para proteger o trabalhador das empresas terceirizadas. São mais de 12 milhões de terceirizados, muitos deles sendo tratados como trabalhadores de segunda categoria. Quando você pensa nos cônjuges e filhos dessas pessoas, estamos falando de mais de 40 milhões de brasileiros que terão segurança legal a partir de agora. Mas também é uma lei que ajuda o Brasil a ser mais competitivo. Na medida em que ela remove a insegurança jurídica na área, as empresas vão poder investir mais, contratar mais serviços e melhorar a economia de uma forma geral.

O QUE A LEI MUDA PARA AS EMPRESAS TERCEIRIZADAS?

Basicamente cinco pontos. Elas precisam ter objeto social único. Precisam comprovar a qualificação técnica para o serviço contratado (através da indicação de instalações e equipamentos ou da comprovação da qualificação dos membros da equipe técnica). Têm de provar, à contratante, que possuem capital social integralizado e compatível com a execução do serviço. Elas irão definir o fundo anticalote entre três formas de garantir o pagamento de direitos trabalhistas: caução em dinheiro, seguro-garantia ou fiança bancária. E finalmente estão sujeitas à fiscalização da empresa contratante que pode reter parcelas do contrato para assegurar o cumprimento das contribuições previdenciárias e trabalhistas.

COMO É FEITA A CAUÇÃO EM DINHEIRO PARA O FUNDO ANTICALOTE?

A contratante pode reter mensalmente até 6% do valor da fatura dos serviços contratados. Esse dinheiro será usado para constituir um fundo que, no entanto, estará limitado ao equivalente a 50% de um mês do contrato. Nos casos de contratos intensivos de mão de obra (em que mais da metade do contrato é para pagamento de funcionários), este valor passa a ser de 4% do valor mensal da fatura para criar um fundo limitado a 130% do valor mensal do contrato. Nos dois casos, esse fundo só pode ser liberado pela empresa contratante. Ele só será devolvido à empresa terceirizada depois que ela comprovar a quitação das obrigações trabalhistas. Ou então pode ser liberado, em noventa dias, para cobrir, com pagamento diretamente aos trabalhadores, eventual inadimplemento da terceirizada. Nesse caso, a lei prevê que o sindicato acompanhe essa quitação de direitos.

O QUE A LEI MUDA PARA AS EMPRESAS CONTRATANTES?

Ela dá segurança jurídica para a contratação de serviços terceirizados. Esse trabalhador pode até custar mais, em obrigações, que um funcionário CLT. Mas ela passa a saber exatamente quanto ele custa, acabando com a incerteza legal que existe hoje. Aumenta a previsibilidade e sua capacidade de planejamento. A Lei obriga a empresa contratante a fiscalizar a contratada no que se refere às obrigações trabalhistas e previdenciárias. Ela obriga a empresa contratante a oferecer aos empregados terceirizados as mesmas facilidades dadas aos empregados CLT, como, quando for o caso, o uso do refeitório, de transporte e de serviço médico interno. Ou seja, ela acaba com essa história de considerar o terceirizado um trabalhador de segunda categoria. Ela obriga a contratante a comunicar ao sindicato qualquer acidente de trabalho com funcionário terceirizado. Ela coloca a empresa contratante como responsável solidária, e não mais subsidiária, em casos de não cumprimento da legislação trabalhista.

COMO FICA A TERCEIRIZAÇÃO NO SERVIÇO PÚBLICO?

A Lei de Proteção ao Trabalhador Terceirizado se aplica às empresas privadas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às suas subsidiárias e controladas. As regras de terceirização para a administração direta, fundações e autarquias farão parte de uma regulamentação posterior a ser apresentada pelo governo federal.
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14 de fev de 2013

Terceirização dos serviços públicos.


Entre a direta e a indireta
Marcus Vinicius de Azevedo Braga
Para fins de avaliação dos serviços públicos, o mantra de que o setor privado é sempre mais eficiente deve ser rompido, identificando junto a cada tarefa as peculiaridades de se adotar um modelo de execução direta ou indireta.

Seguindo tranquilo pela estrada conduzindo o meu automóvel na viagem de férias, sem me preocupar com os pedágios, passo pelo perímetro urbano e observo viaturas policiais com a placa de fundo cinza e letras pretas, típicas de veículos particulares, indicando a primeira vista que se trata de uma frota terceirizada. Ao volante, me pergunto, diante dessa cena, os limites e as possibilidades da terceirização de serviços públicos, um debate acalorado na década de 1990, mas que hoje se faz presente, de forma velada, nas contratações e soluções governamentais.
A Lei n° 8.666/93, o estatuto das licitações, indica Art. 6º que “VII - Execução direta - a que é feita pelos órgãos e entidades da Administração, pelos próprios meios” e que “VIII - Execução indireta - a que o órgão ou entidade contrata com terceiros sob qualquer dos seguintes regimes: a) empreitada por preço global - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total; e b) empreitada por preço unitário - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas.” Apresenta o normativo duas opções de execução das tarefas que dão suporte a prestação de serviços públicos a população, em que existe a intervenção do Estado.
Na execução indireta, existe a figura de um acordo bilateral entre o poder público e o prestador de serviços, que rege a transferência as organizações privadas (sociedades empresariais, associações ou fundações)de recursos financeiros oriundos dos orçamentos públicos, para remunerar a execução dessas atividades, de acordo com regras pré-estabelecidas. Não é uma questão simples a definição do que deve ter a execução pela via direta ou indireta, pois essa decisão é precedida da questão do quê o Estado deve financiar/subsidiar, ou o que deve ser transferido para exploração da atividade econômica pelo mercado. Ou seja, onde ele atuará como indutor, e uma vez que haja a execução pelo Estado, se essa será pela sua estrutura própria ou pela terceirização para empresas ou OnGs.
A discussão do que deve ser executado diretamente pelos servidores e empregados públicos e o que deve ser realizado por terceiros é polarizada e extremamente ideologizada, de forma que, na prática,transferimos ao privado a execução de tarefas impróprias e mantemos no âmbito estatal outras de igual qualidade, por força de grupos de interesse e injunções políticas, configurando-se essa questão do papel do Estado, na nossa humilde opinião, como uma das mais relevantes nas discussões sobre gestão pública no momento atual, considerando ainda os atrativos volumes de recursos dos fundos públicos.
Tem-se observado nos discursos que a transferência a terceiros se pauta, de modo geral,pelo pressuposto de que o público é ineficiente e o privado funciona, em especial pela possibilidade de demissão ou troca de fornecedores ineficientes em um desenho de execução indireta. Esse axioma é sujeito a questionamentos pelos eventos do mundo real, na prestação precária de serviços terceirizados e na ação com excelência de outros de execução direta, na presença de “cisnes negros” que nos levam a questionar essa visão absoluta da questão. A competitividade não é a única forma de se sustentar as relações com ganhos mútuos. Os estudos de arranjos em rede indicam que temos desenhos cooperativos e competitivos convivendo entre si nas organizações.
Quando o privado se faz eficiente? Não é simplesmente por ser privado! A competitividade, com certeza, é um fator, mas a existência de metas e a inserção de um sistema de avaliação são outros fatores de indução da eficiência mais próximos da realidade do serviço público. A execução direta pode importar modelos de competitividade, mas isso não pode desconsiderar a utilização de metas e sistemas de avaliação, que mirem não apenas no suposto concorrente, mas também no passado, como indicativo de melhoria.
A análise da eficácia e da eficiência na execução de tarefas no serviço público pode ser relacionada a algumas categorias, que exploraremos ao longo dessas breves linhas, para fins didáticos: a estrutura do mercado, os mecanismos de avaliação, os instrumentos de pressão popular e a relevância dessa atividade no contexto estratégico.
No que tange a estrutura do mercado, as aulas de economia nos mostram que um mercado concorrencial com poucos atores ou dominado por um ator rompe a lei de oferta e procura, pela falta de opções dos consumidores de troca de fornecedor que atendam as suas necessidades, gerando submissão nos quesitos de preço, atendimento e qualidade, tornando os clientes escravos de organizações que lucram de forma exorbitante.
Cabe aos mecanismos de regulação estabelecer a normatização desses mercados. Mas, nos perguntamos: seria o Estado e seus mecanismos de regulação suficientes? Temos o mito da normatização, que apenas a regra estabelecida resolve o problema, mas no campo dos serviços prestados a população por meio de execução indireta, observa-se a fragilidade desses dispositivos, principalmente diante das peculiaridades do nosso sistema jurisdicional e da falta crônica de associativismo entre nossos cidadãos.
Assim, seja pela execução direta ou pela indireta, dependendo das dimensões e da peculiaridade do serviço, os governos se veem em mercados monopolísticos ou cartéis, com serviços essenciais nas mãos dos seus órgãos ou de empresas, mas ambos os casos em desenhos de dependência, o que se agrava no caso privado pelos interesses ligados a lucratividade e aos dividendos dos acionistas.
Por seu turno, os processos de execução da ação estatal carecem de mecanismos avaliativos. Vivemos no Brasil uma incipiente cultura de avaliação da ação estatal. Seja a auto avaliação, a avaliação externa, a avaliação rotineira. Crescemos em uma gestão sem cultura de diagnósticos preventivos e corretivos. Em processos muito específicos, com grande carga de conhecimento tecnológico agregado, a atividade de avaliação e monitoramento se torna tão complexa quanto a atividade objeto de análise, exigindo corpo técnico e expertise. Assim, direta ou indireta, o Estado não pode abrir mão do seu papel de acompanhar a execução, pelos resultados, mas de olho nos processos, para não ser surpreendido em situações que,pela sua tendência, conduzam a prejuízos plenamente evitáveis.
O descrédito com a atuação estatal leva as comunidades a ter um baixo nível de exigência do que lhes é ofertado pelas políticas públicas, envolvendo-se e contribuindo pouco com as tarefas ligadas a essas políticas. A transparência, nesse sentido, permite que as informações sobre os serviços prestados, seja pela execução direta ou indireta, circulem e que os cidadãos possam avaliar se a realidade coaduna com o planejado, retroalimentando os sistemas administrativos, sejam os de controle, sejam os de regulação.
A avaliação necessita de dados consistentes, em especial no que tange ao custo. Na exaltação das fenecias da execução indireta, quando falamos da merenda terceirizada, do hospital repassado para uma Organização Social (OS), exaltamos os fatores de qualidade percebidos, como justificativa para aquela opção, mas por raras vezes analisamos os custos, em especial os de longo prazo, daquela opção diante da execução direta, especialmente pela falta de uma cultura de custos na administração pública, o que faz essas comparações incompletas.
Para fins de avaliação, o mantra de que o privado é eficiente deve ser rompido, identificando junto a cada tarefa as peculiaridades de se adotar um modelo de execução direta ou indireta, considerando-se ainda que a avaliação que fornecerá subsídios sobre a coerência de se adotar uma ou outra opção frente a um problema na política pública. Indicadores não são exclusividade do público ou do privado e a atividade avaliativa deve olhar as tarefas como um todo, executadas em ambas as modalidades, como subsídio para a construção de modelos de atuação.
Destarte, os instrumentos de pressão da população beneficiária dos serviços públicos devem ser considerados no processo de escolha entre a execução direta e indireta, pois esses permitem que os “clientes” interajam com os serviços prestados. Fica a questão: a população tem mais poder, mais ingerência em uma atividade por execução direta ou indireta? Bem, existem casos e casos, pois o executor privado se ampara em um contrato, cuja formalidade o mantém mais alheio a pressões. Entretanto, o público pode estar em uma situação de capitalização política que o permita ignorar as pressões de determinados segmentos, mesmo estando inserido no jogo eleitoral. Por vezes, o privado utiliza-se da própria pressão popular para agir junto ao governo para atender seus pleitos, utilizando o fantasma da descontinuidade dos serviços, o que aliado a baixíssima elasticidade do consumidor-governo,torna refém a desamparada população, dependendo do frágil e polêmico mecanismo da encampação.
Terceirizar serviços típicos, ou seja, que não são ofertados normalmente no mercado a outras organizações, e que tenham relação com atividades contínuas essenciais à coletividade, representa um grande risco na terceirização, pois empresas e contratos se quebram e a improbidade não é exclusiva do público ou do privado. Falamos às vezes de terceirizar para induzir o mercado, mas esse busca também diminuir seus riscos e maximizar seus lucros, em uma equação de objetivos por vezes dissonantes, o chamado “conflito de agência”, fato que é esquecido quando esse assunto da execução indireta vem a baila.
Assim, quanto maiores as dimensões do processo de terceirização, mais fácil alimentamos um monstro e por ele sermos devorados, pela dificuldade de relação da qualidade dos serviços com a remuneração da organização. Aí, já conhecemos o filme: procure a ouvidoria, o SAC, fale com nossos atendentes, anote a senha. Partimos para o Estado, na sua atividade de regulação, ou procuramos as prestações jurisdicionais, amargando a burocracia mesmo diante do privado. Isso tudo não consegue abalar a relação contratual desse monopólio, que ainda que seja privado, guarda todas as mazelas que atribuímos ao público.
Por fim, a opção de execução deve considerar o papel estratégico do Estado. Estratégico no sentido de romper a visão minimalista de enxergar apenas aquele momento na construção da solução, levando-se em conta o futuro e o contexto, nas relações transversais de cada ação .
A ação indutora do Estado gera empregos e externalidades, sendo demandada em diversos setores por algum tempo. O mesmo setor privado que diz que o Estado atrapalha, pede socorro a este nos momentos de crise. Da mesma forma, outras tarefas, que envolvem o seu poder de império, são historicamente executadas pela via direta, o que não inibe a sua terceirização em uma ou outra ação que demande expertise, mas que seja um know-how que venha da experiência similar no privado e não o privado com o “manto da eficiência” inventando a roda quando contratado pelo setor público.
Infelizmente, a discussão da execução indireta e direta não tem um gabarito, uma resposta padrão, sendo permeada de interesses privados de dentro e de fora do aparelho do estado, em discursos falaciosos. Ainda que o gerencialismo indique que o Estado não deve remar e sim navegar, fica a questão das dificuldades de um comandante de conduzir a sua embarcação quando seu poder sobre ela é restrito, nos temidos motins e nas imprevisíveis tempestades.
A qualidade do serviço público, em qualquer modalidade de execução, deve ser aferida em indicadores de insumos e de produtos, na percepção dos beneficiários, contando com a ferramenta diferencial do setor público, a participação da população em diversos fóruns, opinando e fiscalizando, rompendo a máxima reducionista de que tudo pela via privada é bom, mas também superando as forças corporativas que ocultam as fragilidades da execução direta.
Seguindo de férias pela estrada, diga-se de passagem, de boa qualidade e sem pedágio, continuo nessa reflexão sem solução aparente no plano abstrato. Pergunto-me se os mecanismos jurídicos e administrativos existentes dariam conta no caso da quebra da empresa prestadora de serviços à força policial, que parâmetros de comparação temos para saber a justeza daquele preço, quantas empresas no mercado poderiam opor-lhe resistência em um mercado concorrencial. Perguntas práticas, mas que indicam que a análise dessa opção, direta e indireta, merece considerar o futuro e o contexto e que a natureza de determinadas atividades é complexa, exigindo soluções de igual natureza.

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A nova Lei das Cooperativas de Trabalho: como evitar (e coibir) fraudes

Armando Cruz Vasconcellos

Analisa-se a nova lei das cooperativas de trabalho, comentando as possibilidades de fraudes e desvirtuamentos do verdadeiro cooperativismo trabalhista.


Destina-se o presente artigo a uma breve análise, sob o prisma justrabalhista, do novo diploma que se destina a regulamentar a atividade das cooperativas de trabalho, bem como a comentar as possibilidades de fraudes e desvirtuamentos do verdadeiro cooperativismo trabalhista.
Introdução
Quando acrescentado o parágrafo único ao artigo 442, da CLT, pela Lei n. 8949/1994, surgiu uma celeuma, durante muito tempo não bem resolvida, sobre o sentido e o alcance da então nova norma.
Celeuma essa que veio gerar a necessidade da edição da nova lei, a de n. 12690, de 19/07/2012, a qual tem o nítido propósito de tentar regulamentar o cooperativismo de trabalho, sobretudo aquele que tem como objeto a prestação de serviços a terceiros.
Observa-se, cristalinamente, a tentativa de “fechar” as eventuais brechas para se evitar o desvirtuamento de tão nobre instituto, que é o verdadeiro cooperativismo, para a funesta intermediação de mão-de-obra para terceiros, ou para mascarar a relação de emprego com o próprio “dono” da “cooperativa”, artifícios, infelizmente, tão utilizados por empregadores que enxergaram no parágrafo único do art. 442, da CLT, a tão sonhada (para eles) derrocada da CLT e de todo o arcabouço jurídico protetor da parte hipossuficiente da relação de emprego.
Se o verdadeiro cooperativismo é, sem dúvida, uma das fórmulas válidas para a inserção do trabalhador na arena socioeconômica capitalista, também é verdade que o emprego, regulado e protegido juridicamente, desponta como o “principal e mais abrangente veículo de afirmação socioeconômica da ampla maioria das pessoas humanas na desigual sociedade capitalista". 
Portanto, no âmbito da discussão que aqui se trava, deve-se ter em mente que, a par da necessidade de se fomentar a atividade econômica, pelo estímulo ao cooperativismo ou por outros meios quaisquer, por mais louváveis que sejam, não se há olvidar que a relação de emprego é, e continuará sendo, a forma mais eficaz de distribuição de renda e de afirmação da pessoa do trabalhador na sociedade, posto que aquilo que Mauricio Godinho Delgado chamou de “patamares civilizatórios mínimos”, presentes no arcabouço legal e constitucional de tutela ao trabalhador, confere a este um status de cidadania que, de outra forma, ser-lhe-ia suprimido, tendo em vista a cruel lei do mercado de trabalho para a maioria das atividades em nossa sociedade (desvalorização do trabalho humano, se a oferta de profissionais de um determinado setor econômico for superior à demanda deste mesmo setor).
Dessa forma, afastamos, em nossas observações, qualquer consideração que se apóie na falácia de que o cooperativismo de trabalho constitui uma panacéia para as questões do mercado de trabalho, para a busca do pleno emprego, e para a não menos falaciosa necessidade de redução do custo Brasil (pelo viés da precarização de direitos fundamentais trabalhistas). 
É com essas premissas que discutiremos as novas normas trazidas pela lei das cooperativas de trabalho, sob o aspecto justrabalhista, deixando de abordar as questões de índole empresarialista. 
A nova Lei das Cooperativas de Trabalho
A nova lei baseia-se em parte na Recomendação n. 193, da OIT, sobre a Promoção de Cooperativas, editada na 90ª. Reunião da Conferência Geral da OIT, em 03 de junho de 2002, portanto, já há mais de uma década.
Da Recomendação, a lei retira a base para o próprio conceito de cooperativa de trabalho. Veja-se o conceito na Recomendação:

“Para os efeitos desta Recomendação, o termo “cooperativa” significa a associação autônoma de pessoas, que se unem voluntariamente para atender a suas necessidades e aspirações comuns, econômicas, sociais e culturais, por meio de empreendimento de propriedade comum e de gestão democrática”. 

E na lei:

“Considera-se Cooperativa de Trabalho a sociedade constituída por trabalhadores para o exercício de suas atividades laborativas ou profissionais com proveito comum, autonomia e autogestão para obterem melhor qualificação, renda, situação socioeconômica e condições gerais de trabalho”. 
Dos conceitos, vê-se que se encontram presentes os dois princípios que Delgado considerou essenciais para a configuração do verdadeiro cooperativismo de trabalho, quais sejam, o Princípio da Dupla Qualidade e o da Retribuição Pessoal Diferenciada. 
Pelo Princípio da Dupla Qualidade, entende Delgado o fato de que, na verdadeira cooperativa de trabalho, o trabalhador é cooperado e cliente, usufruindo das vantagens de ambas as situações.  Com efeito, no real cooperativismo de trabalho, deve haver a efetiva prestação de serviços pela cooperativa diretamente ao associado, e não apenas a terceiros. Isso vale para toda e qualquer espécie de cooperativa (Lei n. 5764/71: art. 4º, caput) e as de trabalho não constituem exceção (Lei n. 12690/12: art. 2º, caput: “...com proveito comum..”).
Portanto, verifica-se que no cooperativismo, o próprio cooperado é um dos beneficiários principais dos serviços prestados pela cooperativa, e de forma alguma, como tanto percebemos nas cooperativas “de fachada”, os trabalhadores constituem mera mão-de-obra barata a ser explorada e intermediada pela “direção” da “cooperativa”.
Lembra-nos o ilustre autor que esse princípio se torna facilmente aparente nas cooperativas de motoristas autônomos de táxi, nas de prestadores autônomos de serviços médicos, bem como naquelas tradicionais cooperativas de produtores autônomos, constituídas por artesãos, artistas, entre outros. 
São, enfim, aqueles casos em que a cooperativa existe para prestar serviços a seus próprios associados, que são trabalhadores realmente autônomos, sendo a oferta de serviços a terceiros o instrumento para concretizar seu objetivo precípuo de prestar serviços a seus próprios integrantes. Caso contrário, qual seria a vantagem de se associar em cooperativa e assumir os riscos do negócio?
O Princípio da Retribuição Pessoal Diferenciada é explicado por Delgado como o fato de que o que justifica a própria existência da cooperativa é permitir ao cooperado obter uma retribuição pelo seu trabalho que seja superior àquilo que obteria caso não fosse cooperado.
De fato, deve haver um conjunto de vantagens para o trabalhador que se revele muito superior ao que ele obteria se estivesse prestando serviços sem ser na condição de cooperado. Sem essas vantagens, caem por terra os próprios objetivos do cooperativismo, e são eliminados os fundamentos sociais que justificam o tratamento jurídico mais vantajoso que essas entidades recebem. 
Fácil ilustrar o que dizemos, ao observarmos que o taxista autônomo não cooperado vai ter mais dificuldade na obtenção de clientes do que seus colegas organizados em cooperativas, pois estas podem realizar convênios com empresas, organizar serviços de teletáxi, etc. Assim como na obtenção de descontos em lojas de autopeças e oficinas, p. ex. O mesmo se diga no caso de profissionais médicos e dentistas autônomos, os quais, ao se associarem em cooperativas, têm potencializadas suas atividades, podendo auferir maiores rendimentos do que seus colegas não associados.
A jurisprudência vem acolhendo pacificamente esses princípios como essenciais para a caracterização do verdadeiro cooperativismo:
“A norma contida no parágrafo único do artigo 442 da CLT certamente se dirige apenas à relação autêntica de cooperativismo, não podendo ser utilizada em desvirtuamento do instituto ou como subterfúgio dos direitos básicos dos trabalhadores. Ou seja, o referido dispositivo não obsta a caracterização do vinculo empregatício quando presentes os pressupostos do artigo 3° da CLT como tem sido reiteradamente decidido pela jurisprudência de nossos pretórios. Destarte, a declaração de existência de vínculo de emprego requer necessariamente a análise do cumprimento dos requisitos subjetivos e objetivos da prestação de serviços por meio de cooperativa e também da presença dos pressupostos do artigo 3° da CLT.
De acordo com o entendimento de Mauricio Godinho Delgado a norma contida no parágrafo único do artigo 442 da CLT somente incidiria se presentes os princípios básicos do cooperativismo que dizem com a dupla qualidade e a retribuição pessoal diferenciada. Pelo princípio da dupla qualidade, de acordo com o ilustre autor, a pessoa filiada tem de ser ao mesmo tempo em sua cooperativa cooperado e cliente, auferindo as vantagens dessa duplicidade de situações (Curso de Direito do Trabalho 7ª Ed. São Paulo LTr 2008 p. 329). Portanto, para que seja autêntica a relação, a cooperativa tem de prestar serviços ao seu associado como estabelece o inciso I do artigo 6° da Lei n 5.764/71. Para o autor já citado o princípio da retribuição pessoal diferenciada possui o seguinte pressuposto: a cooperativa permite que o cooperado obtenha uma retribuição pessoal em virtude de sua atividade, superior aquilo que obteria caso não estivesse associado. A retribuição pessoal de cada cooperado é necessariamente (ainda que em potencial), superior àquela alcançada caso atuando isoladamente (Introdução ao Direito do Trabalho 2ª edição Editora LTr São Paulo 1999 pág. 270).
Com efeito, o objeto da cooperativa de trabalho deve ser a intermediação de serviços de forma mais barata em proveito de seus sócios, sem o intuito de lucro, já que este reverte em favor de cada associado. É assim imprescindível para a caracterização da legítima cooperativa de trabalho, a prova da dupla qualidade e da retribuição pessoal diferenciada.

No caso em exame, entretanto, não se verifica a presença desses requisitos.”

Infelizmente, o que temos visto, em inúmeras situações, é que os trabalhadores de diversas “pseudocooperativas” trabalham de forma francamente subordinada e com um retorno por sua força de trabalho dispendida muito inferior ao que obteria caso contratado regularmente como empregado de quem o dirige, quer seja a própria cooperativa ou o tomador de seus serviços, dependendo se o caso é de terceirização ou de mera intermediação, como abordaremos à frente.
Então, resta a pergunta: por que, dessa forma, o trabalhador se submete por livre vontade, a essa “pseudocooperativa” que, ao invés de potencializar sua atividade, simplesmente o intermedeia para terceiros, ou diretamente o explora como empregado, sem os direitos historicamente deferidos aos trabalhadores por meio da CLT e de diversas outras leis?
A resposta, para qualquer um que milite na área é simples e direta, podendo ser facilmente repetida por qualquer desses trabalhadores, em uníssono: “A firma só está contratando desse jeito. Tem que levar os documentos lá na “Cooptudo”. Não vai ter hora extra, nem 13º, nem férias, e nem mesmo tempo de casa”.

O novo diploma chama a atenção pelo rol de direitos que tipicamente decorrem da relação de emprego (art. 7º. da nova lei), a exemplo dos adicionais de trabalho noturno, de insalubridade ou periculosidade, repousos semanal e anual remunerados, limites de jornada e piso de “retiradas”, bem como pela previsão de provisionamento de recursos para a quitação dessas verbas trabalhistas, artifício próprio dos OGMOs (órgãos gestores de mão-de-obra) ou dos sindicatos, que realizam uma espécie de intermediação lícita de mão-de-obra, no âmbito das relações de trabalho avulso, para as quais a nossa Constituição Federal expressamente estendeu os direitos tipicamente empregatícios (art. 7º., inciso XXXIV). Ocorre que as cooperativas não podem licitamente se destinar a tal intermediação.

Em um primeiro momento, analisando perfunctoriamente tal rol, antes inexistente, pode surgir a ideia de que houve um significativo incremento na proteção jurídica desses trabalhadores.

Infelizmente, não é o que as experiências vêm demonstrando.

Expliquemo-nos. Ao analisar a então nova lei do estágio, lembrávamos que esses direitos correspondem a alguns dos arrolados no art. 7º da nossa Constituição, como direitos fundamentais dos trabalhadores. Alguns autores, valendo-se do fato de que a Constituição, no caput do art. 7º, se refere a trabalhadores, e não a empregados, já defendem, há algum tempo, a extensão desses direitos a trabalhadores não empregados, na esteira de uma “interpretação constitucional evolutiva”. 

A previsão de parte desses direitos, agora, aos trabalhadores cooperados, vem, sem dúvida, ao encontro dessa atraente ideia de extensão dos direitos fundamentais do trabalho a toda forma de trabalho humano.

Entretanto, nessa quadra, pertinente se faz a observação de Delgado, lembrando que o alargamento que o legislador tem feito de certo rol de direitos trabalhistas, para fora das fronteiras da relação de emprego, tem se demonstrado como artifícios de desregulamentação ou de flexibilização trabalhistas, ou seja, como antítese ao alargamento dos direitos fundamentais, constituindo, na verdade, um mecanismo destinado à sua pulverização. 
De fato, aduz o autor que alguns experimentos legislativos vêm sendo feitos, criando-se situações supostamente novas de contratação trabalhista, com um rol mais restrito de direitos. É o que ocorreu, por exemplo, com os trabalhadores menores, que tinham um salário mínimo inferior ao padrão geral. Ocorre, atualmente, com os aprendizes e com os estagiários, além dos diversos tipos de contrato a termo. Ocorre, ainda, com os empregados de micro e pequenas empresas, cuja legislação reguladora sempre tenta restringir a proteção jurídica. Desta forma, para Delgado, a extensão de direitos fundamentais trabalhistas para trabalho não empregatício, se não manejada prudentemente, poderia agregar força à tendência de desregulamentação e flexibilização da legislação trabalhista. Isso porque essa extensão tenderia à diminuição do rol de tais direitos, em face das diversas especificidades dos vários tipos de trabalhadores. 
É o que, agora, mais uma vez, vem ocorrer. A extensão parcial de direitos tipicamente empregatícios aos trabalhadores cooperados não pode servir de brecha a permitir o desvirtuamento do verdadeiro cooperativismo de trabalho. Não pode, agora, o tomador de serviços aduzir que, já que o cooperado tem direito a piso salarial, limitação de jornada, descanso semanal remunerado, férias, adicionais noturno e de insalubridade ou de periculosidade, não tem tanta importância que substitua parte de seus empregados (ou todos) por (falsos) cooperados. É justamente nesse sentido a preocupação do ilustre filósofo e magistrado citado.
Trata-se, em síntese, de “separar o joio do trigo”: estender direitos fundamentais a verdadeiros cooperados é uma situação válida e agora juridicamente protegida; precarizar as relações de trabalho, substituindo pessoal regular por falsos cooperados, posto que reduzidas as diferenças de proteção jurídica, era, e continua sendo com a nova lei, uma forma nefasta de precarização das relações de trabalho, contribuindo para desequilibrar ainda mais a relação capital X trabalho em nosso país, relação essa já tão em desequilíbrio, face ao mercado de trabalho brasileiro, em que, para a maioria absoluta das funções, a oferta de mão-de-obra é extremamente superior à sua respectiva demanda, tornando as contraprestações remuneratórias praticadas em nosso país uma das mais baixas dentre os países com nível de desenvolvimento semelhante ao nosso.

As Fraudes

A maior preocupação, e o principal escopo da regulamentação que ora se comenta, é, sem dúvida, com o desvirtuamento do instituto do verdadeiro cooperativismo de trabalho.
Como dissemos acima, quando da edição do parágrafo único do art. 442 da CLT, em 1994, foi enorme a onda de “pseudocooperativas” de trabalho, com absoluto desvirtuamento de seus princípios basilares, e que se destinavam precipuamente a fornecer serviços ou simplesmente intermediar força de trabalho a terceiros, com o completo afastamento de todo e qualquer direito trabalhista, e, com indisfarçável desfaçatez, arguindo o então novel dispositivo que declarava a inexistência de vínculo de emprego entre os cooperados e a cooperativa, ou entre aqueles e os tomadores de serviço desta. Evidentemente, olvidando que o então novo dispositivo legal tratava das verdadeiras cooperativas e não das fraudulentas, ou seja, todas em que estiverem ausentes pelo menos um de seus princípios basilares, ou em que o trabalhador preencher os requisitos da relação de emprego em face dos tomadores de seus serviços, ou em face da própria cooperativa.
Como dissemos acima, a nova lei se baseou parcialmente na Recomendação n. 193 da OIT, de 2002, sobre a promoção de cooperativas, a qual, em seu item II, 8, b, dispõe que as políticas nacionais deveriam, sobretudo: “assegurar que não se instituam cooperativas, ou sejam usadas, como artifícios para escapar a obrigações trabalhistas ou para mascarar relações de emprego, e combater falsas cooperativas que violam direitos trabalhistas, garantindo a aplicação da legislação trabalhista em todas as empresas;..”
Como visto, o organismo internacional de defesa e de normatização dos direitos trabalhistas básicos já se preocupava com o potencial desvirtuamento do instituto, no âmbito internacional, pelo menos desde 2002.
Tendo em vista a vasta experiência da doutrina, da jurisprudência e da Auditoria Fiscal do Trabalho com relação às fraudes perpetradas pelas falsas cooperativas de trabalho, sobretudo a partir da alteração legislativa de 1994, já tratada, temos que as fraudes se dividem, basicamente, em casos de intermediaçãoilícita de mão-de-obra para um tomador de serviços, o qual reúne todos os elementos legais para sua configuração como real empregador daqueles trabalhadores, “pseudocooperados”; e em casos de terceirização lícita de determinados serviços prestados pelos trabalhadores, mas com relação de subordinação jurídica destes com a “pseudocooperativa”, ou com a sua direção, geralmente, reduzido grupo que se revela como verdadeiro “proprietário” de uma empresa de serviços terceirizados, que assume a forma de uma cooperativa de trabalho, tão somente para se eximir de toda a vasta proteção jurídica dispensada pelo ordenamento ao trabalho subordinado. 



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