Rodrigo Pasqua de
Oliveira Balbino
A Lei nº 12.551/11 tende a facilitar a comprovação em juízo da
existência da relação empregatícia no caso de trabalho à distância, pois opera
uma presunção relativa acerca de sua existência.
1.Contextualização
A lei 12.551 de 15.12.2011 (publicada no DOU de 16.12.2011), já em vigor desde sua publicação, deu ao artigo 6º da Consolidação das Leis do Trabalho a seguinte redação:
"Não se distingue entre o
trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio
do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os
pressupostos da relação de emprego.
Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando,
controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos
meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho
alheio."
A redação anterior do dispositivo rezava que:
"Não se distingue entre o trabalho realizado no
estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde
que esteja caracterizada a relação de emprego
2.Relação de Emprego
Dentre as diversas formas de prestação de trabalho, desponta a relação de emprego como a espécie com maior potencial de conferir direitos e garantias trabalhistas. Assim, o empregado possui um rol de direitos maior quando comparado a outras categorias de trabalhadores (trabalhador autônomo, eventual, doméstico, entre outros).
Na lição de Maurício Godinho Delgado, "o fenômeno sócio-jurídico da relação de emprego deriva da conjugação de certos elementos inarredáveis (elementos fático-jurídicos), sem os quais não se configura a mencionada relação" [01].
Da combinação dos artigos 2º e 3º da CLT podemos extrair os 5 elementos caracterizadores da relação de emprego: prestação de trabalho por pessoa física; prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador; de modo não eventual; sob subordinação ao tomador de serviços e com onerosidade (intuito oneroso).
No confronto da relação de emprego com as demais espécies do gênero trabalho, podemos notar como traço marcante e característico da relação de emprego a presença da subordinação.
Mas como definir subordinação? Para Sérgio Pinto Martins, "o empregado é, por conseguinte, um trabalhador subordinado, dirigido pelo empregador. O trabalhador autônomo não é empregado justamente por não ser subordinado a ninguém, exercendo com autonomia suas atividades e assumindo os riscos de seu negócio" [02].
3. Relação de Emprego e a situação prevista pelo art. 6º da CLT
Pois bem, visto como se caracteriza uma relação de emprego, temos que ter em mente que, não raras vezes, o empregador tenta mascarar, disfarçar tal relação, já que, como mencionado supra, a condição de empregado é muito mais benéfica para o trabalhador (e, consequentemente, mais onerosa para o lado patronal). Assim, muitas reclamações são propostas na Justiça do Trabalho buscando o reconhecimento judicial da relação de emprego e, assim, os direitos a ela correspondentes.
Esta questão por vezes é de simples constatação, já que os pressupostos da relação empregatícia podem despontar claramente aos olhos do julgador. Outras vezes, no entanto, é preciso uma dilação probatória mais apurada para se obter esta caracterização, principalmente no tocante ao requisito da subordinação, que é o elemento fático-jurídico que diferencia o empregado da maioria dos outros trabalhadores.
4.A subordinação e o poder diretivo do empregador
Pela visão clássica do conteúdo da subordinação, o empregado deve prestar serviços ao empregador sob o rígido poder de direção deste. Assim, a subordinação se caracteriza com a presença constante e forte de ordens específicas do empregador ou de seus prepostos, com fiscalização assídua destes, podendo o empregado eventualmente sofrer punição disciplinar [03].
Explica Ricardo Resende, o poder diretivo "é o poder de dirigir a organização da estrutura e do espaço interno da empresa, bem como o processo de trabalho, pelo qual o empregador comanda a energia de trabalho do empregado no sentido que melhor lhe aproveite" [04]. É em razão deste poder diretivo se concentrar na figura do empregador que há, na relação de emprego, a característica da alteridade, ou seja, a assunção de todos os riscos e proveitos do empreendimento pelo empregador, e daí decorre o caráter forfetário do salário do empregado.
Percebemos, portanto, que o instituto da subordinção está intimamente ligado ao poder diretivo do empregador sobre seu empreendimento e, em sua forma mais tradicional, se dá por ordens e fiscalização diretas do empregador e/ou seus prepostos sobre a atividade desenvolvida pelo empregado [05].
5.Novas formas de prestação de serviços à distância
Nas últimas décadas, em virtude das muitas mudanças sofridas pelo sistema produtivo, o apogeu da "Era Digital", o fenômeno da Globalização e outros fatores relevantes, presenciamos o surgimento de novas formas de prestação de trabalho.
Como se sabe, a CLT data do ano de 1943, tempo de realidade muito distinta da vivida nos dias de hoje. É inconteste na doutrina que a CLT está muito superada em vários institutos, por não ter recebido a devida atualização legislativa no passar dos anos. Neste contexto, os tribunais trabalhistas e a doutrina sempre exerceram um papel de suma importância, na medida em que buscam sempre uma interpretação evolutiva e atual dos dispositivos celetistas.
Neste diapasão, Ana Paula Pellegrina Lockman encerra que "aquela visão de que a produção tem início e fim no mesmo espaço físico, não mais é necessariamente verdadeira" [06].
Conseqüência direta da nova sociedade em que vivemos atualmente, surgiu a figura do teletrabalho, que, nos dizeres de Lockman, "consiste em uma nova forma de atividade em que o trabalhador executa suas tarefas fora da empresa, utilizando-se do avanço da tecnologia na área da informática e comunicação" [07].
Nos dizeres de José Augusto Rodrigues Pinto, "teletrabalho corresponde a uma atividade de produção ou de serviço que permite o contrato à distância entre o apropriador e o prestador da energia pessoal" [08].
A professora Vólia Bonfim explica que "o teletrabalho pode ser desenvolvido no domicílio do empregado ou em um centro de computação, um escritório virtual ou alugado por hora para este fim aos interessados, pois há uma descentralização do estabelecimento, pulverizando a comunidade obreira" [09].
6.Visão moderna da subordinação
Do confronto entre os conceitos de teletrabalho e subordinação apresentados, vimos que há uma certa incompatibilidade, visto que no teletrabalho não é possível ao empregador e/ou seus prepostos emanarem ordensdiretas nem fiscalizar a atividade desenvolvida.
Partindo da insuficiência do conceito clássico de subordinação, evidenciado neste caso, surgiram novos conceitos acerca do instituto. Nesta esteira, Maurício Godinho Delgado desenvolveu a tese da subordinação estrutural, como sendo aquela "que se expressa pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento" [10].
Perceba que este conceito destaca haver subordinação "independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas", ou seja, este conceito acaba por se encaixar perfeitamente à noção de teletrabalho ou trabalho a distância.
Cabe relembrar o texto do parágrafo único inserido ao artigo 6º da CLT, que diz que "Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.".
No mesmo sentido, Sérgio P. Martins observa que "a subordinação que existe entre empregador e teletrabalhador é denominada de parassubordinação ou de telessubordinação, isto é, de subordinação à distância"[11].
Desta feita, não se pode olvidar que estas novas modalidades de trabalho estão sim sob o manto protetivo da relação de emprego e do direito do trabalho.
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